實(shí)務(wù)前沿：《民法典》第590條（合同因不可抗力而免責(zé)）
文｜解亙，法學(xué)博士、南京大學(xué)法學(xué)院教授
來(lái)源｜法學(xué)家雜志
摘要：
《民法典》第590條為合同之債的債務(wù)人提供了法定的免責(zé)依據(jù)。通說(shuō)認(rèn)為，本規(guī)范屬于任意規(guī)范，當(dāng)事人可以作不同的安排。其中“不能履行”的對(duì)象為債務(wù)，而非合同?！安荒苈男小钡姆秶幌抻诼男胁荒埽ǔc不可抗力無(wú)關(guān)之期前拒絕以外的所有給付障礙形態(tài)。本規(guī)范免除的是債務(wù)人的損害賠償責(zé)任。本條規(guī)定債務(wù)人通知和證明提供的義務(wù)，是為了確保債權(quán)人獲得其他救濟(jì)措施和查證的機(jī)會(huì)。在債權(quán)人明知或者應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)事實(shí)的情形，債務(wù)人可以豁免此兩項(xiàng)義務(wù)。
關(guān)鍵詞：不可抗力 免責(zé) 通知 證明
目 錄
一、規(guī)范定位
二、適用范圍
三、不可抗力免責(zé)的構(gòu)成要件
四、法律效果
五、證明責(zé)任
一、規(guī)范定位
?。ㄒ唬┮?guī)范意旨及立法沿革
【1】本條第1款第1句的規(guī)范目的，在于為合同之債的債務(wù)人提供了法定的免責(zé)依據(jù)，即凡因不可抗力而導(dǎo)致履行發(fā)生障礙的情形，債務(wù)人免責(zé)。第1款第2句的規(guī)范目的，在于通過(guò)對(duì)主張不可抗力免責(zé)的債務(wù)人課以通知義務(wù)，為債權(quán)人提供查證事實(shí)和自我救濟(jì)的機(jī)會(huì)。第2款的規(guī)范目的，則是為不可抗力免責(zé)制度劃定例外。
【2】由于總則編設(shè)置了不可抗力免責(zé)的一般條款（第180條），因此從實(shí)定法的體系定位看，本條應(yīng)屬第180條的特別法。不過(guò)，由于本條的存在，加之法定之債往往于成立之時(shí)便陷入遲延的特點(diǎn)，第180條的適用范圍極其有限。此外，本條位于合同編，至多屬于任意規(guī)范，而位于總則編的第180條必須將法定之債也納入其涵攝范圍，不僅導(dǎo)致規(guī)范的屬性（任意規(guī)范抑或強(qiáng)行規(guī)范）模糊不清，而且不可抗力的含義也難以統(tǒng)合。
【3】本條規(guī)范是對(duì)《合同法》第117條和第118條內(nèi)容的部分合并，同時(shí)將有關(guān)不可抗力的定義規(guī)范摘除，安放在總則編第180條之下。
【4】早在《經(jīng)濟(jì)合同法》施行的時(shí)代，不可抗力就被規(guī)定為免除違約責(zé)任的事由（《經(jīng)濟(jì)合同法》第34條、第41條一第5項(xiàng)），以及允許變更或解除合同的事由（《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條第1款第4項(xiàng)）。《中華人民共和國(guó)民法通則》亦將不可抗力規(guī)定為民事責(zé)任（含合同責(zé)任）的免責(zé)事由（第107條）?！睹穹ǖ洹芬环矫嬷苯訉⒉豢煽沽σ?guī)則升格為總則的規(guī)范，另一方面又在合同編保留相應(yīng)的規(guī)范。
【5】我國(guó)的相關(guān)立法在相當(dāng)程度上參考了《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（CISG）的相關(guān)規(guī)范。CISG第79條第1款的表述是“非他所能控制的障礙”（an impediment beyond his control），但通說(shuō)認(rèn)為，“非他所能控制的障礙”包括不可抗力和情勢(shì)變更。第1款第2句中的有關(guān)通知義務(wù)的規(guī)定，與CISG第79條第4款所規(guī)定的內(nèi)容接近。
?。ǘ┱?dāng)性
1. 第1款第1句
【6】依通說(shuō)，《合同法》在違約責(zé)任的歸責(zé)事由問(wèn)題上以嚴(yán)格責(zé)任為原則（第107條、第121條），《民法典》延續(xù)了這一立場(chǎng)（第577條）。所謂嚴(yán)格責(zé)任，是指“不管主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，除不可抗力可以免責(zé)外，都要承擔(dān)違約責(zé)任”。通說(shuō)認(rèn)為，由于我國(guó)法在違約責(zé)任問(wèn)題上原則上采取嚴(yán)格責(zé)任的立場(chǎng)，除了發(fā)生不可抗力和情勢(shì)變更外，債務(wù)人對(duì)于“不能履行”的結(jié)果均要負(fù)擔(dān)違約責(zé)任。問(wèn)題是，不可抗力免責(zé)的正當(dāng)性何在？有觀點(diǎn)依賴樸素的衡平理念，認(rèn)為絕對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任對(duì)于債務(wù)人來(lái)說(shuō)未免過(guò)于嚴(yán)苛。在不可抗力導(dǎo)致合同“不能履行”的情形，債務(wù)人不僅會(huì)喪失對(duì)待給付，而且還可能遭受自身財(cái)產(chǎn)甚至人身的損失。為此，需要為債務(wù)人提供適當(dāng)?shù)谋幼o(hù)。更為技術(shù)化的正當(dāng)性理由，則從不可抗力的概念出發(fā)。如果對(duì)不可抗力的含義采客觀理解，可以認(rèn)為，不能履行的狀態(tài)是由客觀的外在原因造成的，與債務(wù)人一方的因素?zé)o關(guān)，因而因果關(guān)系不成立。若對(duì)不可抗力的含義采主觀說(shuō)或主客觀折中說(shuō)的立場(chǎng)，解釋則需要費(fèi)一些周折。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在因不可抗力導(dǎo)致“不能履行”的情形，違法性被阻卻，因果關(guān)系中斷。
【7】學(xué)界一直存在我國(guó)法的免責(zé)范圍過(guò)窄的指摘。此處涉及不可抗力與歸責(zé)事由（或者過(guò)錯(cuò)）的關(guān)系。在比較法上，作為一般性免責(zé)規(guī)范的不可抗力規(guī)則，并非成文法上的標(biāo)配。實(shí)際上，強(qiáng)調(diào)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)的德國(guó)法系（包括日本民法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”等）至少不會(huì)將不可抗力作為債務(wù)不履行的一般性免責(zé)事由；這些立法例至多僅就金錢之債的不履行規(guī)定不得以不可抗力作為抗辯（例如《日本民法》第419條第2項(xiàng)），或者在特定的有名契約（旅店住宿契約）中規(guī)定不可抗力作為免責(zé)事由（《德國(guó)民法》第701條第4款）。這是因?yàn)?，在發(fā)生不可抗力的情形，債務(wù)人通常不具有歸責(zé)事由。換言之，不可抗力規(guī)則完全被歸責(zé)事由的要件所吸收。
【8】由此會(huì)引發(fā)如下的疑問(wèn)：首先，是比較法意義上的疑問(wèn)。大陸法系之“歸責(zé)事由”或者“過(guò)錯(cuò)”，與嚴(yán)格責(zé)任下“不可抗力”在內(nèi)涵與外延上是否相同？關(guān)于這一點(diǎn)，學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由包括不可抗力和通常事變，在大陸法上債務(wù)人不僅免責(zé)于不可抗力，同時(shí)也免責(zé)于通常事變。至于究竟什么情形才算通常事變，并無(wú)定論。若從結(jié)果上看，當(dāng)是指不能被評(píng)價(jià)為債務(wù)人的歸責(zé)事由、同時(shí)又不屬于不可抗力的事件。按照前述全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室的觀點(diǎn)，較之于過(guò)錯(cuò)歸責(zé)之立法體例下的債務(wù)人，嚴(yán)格責(zé)任之立法體例下的債務(wù)人負(fù)擔(dān)更重。這種認(rèn)識(shí)得到了學(xué)界較為普遍的認(rèn)同。然而，依據(jù)樸素的價(jià)值判斷可知，嚴(yán)格責(zé)任體系與過(guò)錯(cuò)歸責(zé)體系在法律效果上不應(yīng)該有如此明顯的差異。這是因?yàn)?，合同是?shí)現(xiàn)意思自治的最典型途徑，通過(guò)合同所決定的當(dāng)事人利益狀態(tài)，不可能因?yàn)榱⒎w例的不同而發(fā)生顯著的差異。實(shí)際上，在部分司法解釋中就存在著將不可抗力與通常事變一并作為免責(zé)事由的規(guī)則，例如已經(jīng)廢止的《擔(dān)保法司法解釋》122條、修改前的《旅游糾紛司法解釋》第22條第2項(xiàng)。如果堅(jiān)持認(rèn)為不可抗力是債務(wù)人免責(zé)的唯一事由，那么就應(yīng)當(dāng)在不可抗力與沒(méi)有歸責(zé)事由之間畫(huà)等號(hào)。有少數(shù)觀點(diǎn)在對(duì)比《合同法》與《經(jīng)濟(jì)合同法》的表述后發(fā)現(xiàn)，《經(jīng)濟(jì)合同法》雖未將“一方當(dāng)事人雖無(wú)過(guò)失但無(wú)法防止的外因”與不可抗力一并規(guī)定為免除違約責(zé)任的事由，卻將二者一并規(guī)定為允許變更或者解除合同的事由（《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條）。鑒于《合同法》和《民法典》廢棄了“一方當(dāng)事人雖無(wú)過(guò)失但無(wú)法防止的外因”的表述，由此其便得出結(jié)論：現(xiàn)行法中的“不可抗力”概念發(fā)生了外延的擴(kuò)張，將吸收“一方當(dāng)事人雖無(wú)過(guò)失但無(wú)法防止的外因”——“通常事變”也吸收在內(nèi)了。不過(guò)，這種觀點(diǎn)與第180條所作的不可抗力定義并不吻合，在解釋論上難以成立?？梢哉f(shuō)，現(xiàn)行法至少在規(guī)范文義上堅(jiān)持區(qū)別對(duì)待不可抗力和通常事變，通說(shuō)也不承認(rèn)通常事變可以成為免責(zé)事由。因此，與過(guò)錯(cuò)歸責(zé)之立法例在法律效果上的鴻溝依然存在。這樣的解釋論令人難以接受。
【9】其次，疑問(wèn)體現(xiàn)在國(guó)內(nèi)二元?dú)w責(zé)立場(chǎng)下的體系協(xié)調(diào)上。通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)法在違約責(zé)任的歸責(zé)事由問(wèn)題上采取的是二元立場(chǎng)，即一方面合同編的總則中確立了嚴(yán)格責(zé)任（第577條、第593條），另一方面又在分則中保留了若干過(guò)錯(cuò)歸責(zé)的例外。其中，有觀點(diǎn)主張過(guò)錯(cuò)歸責(zé)具體體現(xiàn)在供電人責(zé)任（第651653條），承租人的保管責(zé)任（第714條），承攬人責(zé)任（第781、784條），建設(shè)工程合同中的承包人責(zé)任（第800802條），寄存人未履行告知義務(wù)的責(zé)任（第893條）及保管人責(zé)任（第894條）上；也有觀點(diǎn)主張過(guò)錯(cuò)歸責(zé)體現(xiàn)在第660條第2款、第784條、第824條第1款、第841條、第893條、第897條以及第929條第1款上，或許是因?yàn)檫@些條文的表述中出現(xiàn)了“過(guò)錯(cuò)”“故意或者重大過(guò)失”“保管不善”“應(yīng)當(dāng)告知而未告知”；還有觀點(diǎn)認(rèn)為過(guò)錯(cuò)歸責(zé)體現(xiàn)在第714條、第781條、第784條、第811條、第823條、第824條第1款、第897條上。甚至有人認(rèn)為，合同分則中采用過(guò)錯(cuò)歸責(zé)的條款占到了所有追究違約責(zé)任條款的40%。然而，上述論者對(duì)于那些被認(rèn)為采取了過(guò)錯(cuò)歸責(zé)立場(chǎng)的有名合同是否還需要適用不可抗力規(guī)范卻語(yǔ)焉不詳。從體系整合性的角度來(lái)講，既然認(rèn)為上述規(guī)則采取的是過(guò)錯(cuò)歸責(zé)的立場(chǎng)，那么就應(yīng)當(dāng)采用大陸法系的話語(yǔ)體系，以歸責(zé)事由或者過(guò)錯(cuò)作為判斷基準(zhǔn)，而將這些情形排除在不可抗力規(guī)則的適用范圍之外。
【10】歸責(zé)立場(chǎng)是合同之債的核心問(wèn)題之一，它屬于合同債權(quán)的拘束力——即合同之債的債權(quán)人可以對(duì)債務(wù)人主張什么——的子問(wèn)題。關(guān)于合同之債的拘束力問(wèn)題，學(xué)理上存在著兩種理想化的模型。一種理論模型，是不區(qū)分債的發(fā)生原因，在債法總則層面設(shè)置規(guī)范、展開(kāi)解釋論的債權(quán)債務(wù)構(gòu)成。在這種模式之下，債權(quán)被定義為債權(quán)人向債務(wù)人主張一定之作為或者不作為的權(quán)利。為此，需要債務(wù)人排除萬(wàn)難去實(shí)現(xiàn)給付結(jié)果。這就意味著將所有的履行風(fēng)險(xiǎn)都初始地分配給債務(wù)人，債務(wù)人負(fù)擔(dān)的是超級(jí)債務(wù)。然而，這一結(jié)論完全脫離常識(shí)和情理，為此，需要通過(guò)歸責(zé)事由等裝置對(duì)債務(wù)內(nèi)容作合理的限縮。債務(wù)法現(xiàn)代化之前的德國(guó)民法和現(xiàn)行我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”接近這種模式。
【11】另一種理論模型，則是注重合同之債與法定之債的差異，僅僅在合同總則層面設(shè)置規(guī)范、展開(kāi)解釋論的合同構(gòu)成。這種理論認(rèn)為，合同具有雙重的功能，從積極層面看，它是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)意思自治的工具；而從消極層面看，它又是當(dāng)事人分配給付障礙風(fēng)險(xiǎn)的工具。在合同構(gòu)成之下，所有的給付障礙風(fēng)險(xiǎn)被初始地分配給了債權(quán)人，債務(wù)人僅就其通過(guò)合同承接的給付障礙事由負(fù)擔(dān)克服的義務(wù)。之所以將所有的履行風(fēng)險(xiǎn)都初始地分配給債權(quán)人，是因?yàn)閭鶛?quán)人將通過(guò)債務(wù)人的履行獲得利益，利益實(shí)現(xiàn)過(guò)程中所伴隨的風(fēng)險(xiǎn)自然也應(yīng)該由享受利益的債權(quán)人來(lái)承受，即所謂利益之所在風(fēng)險(xiǎn)之所歸。只有債務(wù)人“承接”了的給付障礙風(fēng)險(xiǎn)，才是合同之債的內(nèi)容，需要由債務(wù)人來(lái)克服。相比于債權(quán)債務(wù)構(gòu)成下需要債務(wù)人排除萬(wàn)難的債務(wù)，合同構(gòu)成下的合同債務(wù)從一開(kāi)始就是被實(shí)質(zhì)化把握的。從這個(gè)角度看，“免責(zé)”并不是一個(gè)恰當(dāng)?shù)谋硎?，因?yàn)椤懊庳?zé)”意味著明明構(gòu)成了違約卻被免除了責(zé)任。然而，債務(wù)人根本就不負(fù)擔(dān)這樣的債務(wù)。準(zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)是：債務(wù)人不負(fù)擔(dān)這種程度的給付義務(wù)。這里的“承接”，既包括明示以及默示的合意，還包括基于誠(chéng)信原則對(duì)合同的解釋規(guī)范性地配置給債務(wù)人的情形。在近期的日本債法修改過(guò)程中，由部分中堅(jiān)學(xué)者組成的民間團(tuán)體民法（債權(quán)法）改正檢討委員會(huì)提出的學(xué)者草案《債權(quán)法改正的基本方針》，便建立在合同構(gòu)成之上。由于沒(méi)有設(shè)置債法總則，我國(guó)法采取的注定只能是合同構(gòu)成，即便起草者沒(méi)有意識(shí)到。
【12】通常而言，債務(wù)人不可能承接其不能預(yù)見(jiàn)、不能克服、不能避免的給付障礙風(fēng)險(xiǎn)，債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)內(nèi)容之中自然就不會(huì)包含對(duì)不可抗力的克服。因此，在發(fā)生債務(wù)人未承接的不可抗力時(shí)，債務(wù)人未加以克服本身，并不構(gòu)成違約，無(wú)所謂免責(zé)?？梢?jiàn)，在合同構(gòu)成之下，不可抗力規(guī)則不過(guò)是在重復(fù)一個(gè)理所當(dāng)然的價(jià)值判斷，其內(nèi)容完全可以被合同內(nèi)容的解釋作業(yè)所吸收，并沒(méi)有獨(dú)立存在的價(jià)值。前述之日本民法（債權(quán)法）改正檢討委員會(huì)在《債權(quán)法改正的基本方針》中便大膽地放棄了傳統(tǒng)的不可抗力定義，而是采用了“債務(wù)人在合同中未承接的事由”這樣的表述。這樣定義的“不可抗力”，其內(nèi)涵遠(yuǎn)比第180條第2款通過(guò)三個(gè)“不能”限定的不可抗力內(nèi)涵要寬泛。日本民法（債權(quán)法）改正檢討委員會(huì)刻意使用這種全新的表述，就是要突出合同構(gòu)成對(duì)債務(wù)內(nèi)容作實(shí)質(zhì)化把握的立場(chǎng)。在解釋論層面，由于第180條第2款已經(jīng)對(duì)不可抗力作了嚴(yán)格的定義，無(wú)從降低要件門檻。為此，可以通過(guò)對(duì)合同內(nèi)容的實(shí)質(zhì)化解釋，劃定債務(wù)的合理范圍，將不屬于不可抗力的通常事變也排除出需要債務(wù)人承擔(dān)的履行風(fēng)險(xiǎn)。
2. 第1款第2句
【13】不可抗力發(fā)生在債務(wù)人履行債務(wù)的準(zhǔn)備階段或者過(guò)程中，債權(quán)人未必掌握相關(guān)的事實(shí)。為了確保債權(quán)人可以查證，需要其及時(shí)獲得相關(guān)的信息。此外，為了給債權(quán)人采取違約救濟(jì)以外的措施（例如另覓交易機(jī)會(huì)、自力救濟(jì)等）以減少損失的機(jī)會(huì)，也需要債權(quán)人能夠及時(shí)獲得相關(guān)的信息。為此，有必要對(duì)債務(wù)人課以通知義務(wù)和提供證明的義務(wù)。在實(shí)際的裁判中，通知和證明較少成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)。估計(jì)在多數(shù)情況下構(gòu)成不可抗力之事實(shí)足夠明顯，債權(quán)人往往明知。
【14】然而，如果認(rèn)為合同構(gòu)成下的不可抗力與債權(quán)債務(wù)構(gòu)成下的歸責(zé)事由在內(nèi)涵和外延上等同，自會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)：既然主張不可抗力免責(zé)時(shí)需要及時(shí)通知，那么在主張因不存在歸責(zé)事由而免責(zé)的情形，是不是同樣需要債務(wù)人作及時(shí)的通知并提供證明呢？在德國(guó)法系的立法例中，并不存在這樣的規(guī)范。
【15】盡管在合同構(gòu)成下本條第1款第1句成為多余，但這并不意味著本條第1款第2句的通知規(guī)范也會(huì)淪為擺設(shè)。盡管合同構(gòu)成對(duì)債務(wù)人所承接的債務(wù)作實(shí)質(zhì)化的理解，但債務(wù)人所承接的債務(wù)內(nèi)容并不是在訂立合同之時(shí)就已經(jīng)被確定的。在合同訂立之時(shí)，潛在的給付障礙事由難以窮盡。當(dāng)事人既無(wú)必要也無(wú)可能在訂立合同之時(shí)將全部的給付障礙風(fēng)險(xiǎn)逐一地、毫無(wú)遺漏地分配清楚。在實(shí)際的糾紛中，真正需要確定的，是某一個(gè)實(shí)際發(fā)生的給付障礙事由究竟該由誰(shuí)來(lái)克服。換言之，免責(zé)事由的判斷是事后的規(guī)范性評(píng)價(jià)。這與債權(quán)債務(wù)構(gòu)成下歸責(zé)事由的事后判斷機(jī)制完全相同。而在合同的履行階段，債務(wù)人會(huì)遭遇什么樣的給付障礙事由通常只有債務(wù)人才知曉。只有當(dāng)他通知債權(quán)人時(shí)，才會(huì)被債權(quán)人認(rèn)同或者因不認(rèn)同而啟動(dòng)自救乃至紛爭(zhēng)解決機(jī)制。因此，即使按照合同構(gòu)成，債務(wù)人依然有通知的義務(wù)。
【16】從第1款第1句的解釋論可知，債務(wù)人原本就負(fù)擔(dān)證明不可抗力發(fā)生的證明責(zé)任。不過(guò)，與第1款第1句所涉及的證明責(zé)任不同，第1款第2句中的不可抗力證明是向債權(quán)人提供的，而前者的證明需要在訴訟或者仲裁中向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提供。此外，第1款第2句中的證明需要在合理期間內(nèi)提出，而第1款第1句所涉及的證明只需要服從民事訴訟法的要求?？梢?jiàn)，第1款第2句所規(guī)定的證明，并不是對(duì)第1款第1句所涉及之證明負(fù)擔(dān)的確認(rèn)，第2句有其獨(dú)自的價(jià)值。在本文看來(lái)，提供證明的目的，是通過(guò)對(duì)債務(wù)人課加在合理期間提供證明的義務(wù)，以幫助債權(quán)人作出應(yīng)對(duì)的判斷。在這個(gè)意義上，提供證明義務(wù)和通知義務(wù)一樣，目的都是為債權(quán)人提供自我救濟(jì)的機(jī)會(huì)。
?。ㄈ┮?guī)范定性
【17】合同當(dāng)事人能否作出有別于第590條的約定？這取決于不可抗力規(guī)范的定性。因?yàn)榈?條的存在，CISG中有關(guān)不可抗力的規(guī)范被公認(rèn)為任意規(guī)范。1989年頒布的《技術(shù)合同法實(shí)施條例》第24條第1款規(guī)定，不可抗力為“當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)，不能避免并不能克服的自然因素和社會(huì)因素引起的客觀情況。當(dāng)事人可以在合同中約定不可抗力的范圍?！笨梢?jiàn)，該條例的起草者亦將不可抗力規(guī)范定性為任意性規(guī)范。然而，無(wú)論是在《合同法》還是《民法典》中，卻均找不到明確的判斷依據(jù)。不過(guò)，針對(duì)此問(wèn)題，在學(xué)界幾乎看不到定性為強(qiáng)行規(guī)范的立場(chǎng)。即便認(rèn)為不可抗力的內(nèi)容本身不容改變的觀點(diǎn)，也不排斥當(dāng)事人對(duì)不可抗力的另行約定，只不過(guò)認(rèn)為它是不可抗力規(guī)范之外的免責(zé)條款。既然是任意規(guī)范，自然允許合同當(dāng)事人作出不同于不可抗力規(guī)則的約定。司法實(shí)踐中，常見(jiàn)當(dāng)事人在合同中列舉不可抗力事由的情形，法院自然會(huì)尊重當(dāng)事人的約定。不過(guò)，對(duì)于總則編的不可抗力免責(zé)規(guī)范（第180條），由于會(huì)涉及合同義務(wù)以外的免責(zé)，難以作統(tǒng)一的定性。
【18】既然任意規(guī)范最為主要的功能是用填補(bǔ)當(dāng)事人的意思欠缺，那么內(nèi)容的確定性是任意規(guī)范理應(yīng)具備的屬性。然而，不可抗力本身并不具有確定的內(nèi)涵。這種不確定性，從根本上葬送了不可抗力規(guī)則作為任意規(guī)范填補(bǔ)當(dāng)事人意思的資格。換言之，法官根本無(wú)法當(dāng)然地解釋出自然界或者人類社會(huì)的某個(gè)事件是否一定構(gòu)成或者不構(gòu)成債務(wù)人的免責(zé)事由。若從合同構(gòu)成的角度看，不可抗力規(guī)范本身對(duì)于債務(wù)內(nèi)容的判斷而言是多余的擺設(shè)。如果非要找尋其積極意義，只能將其定性為一種全新的規(guī)范類型——提醒規(guī)范。這樣的規(guī)范并不能給合同的解釋者以直接而確定的指引，它僅僅起到提醒解釋者注意的作用。就不可抗力免責(zé)規(guī)范而言，其意義僅僅體現(xiàn)為：在發(fā)生重大事變時(shí)提醒合同的解釋者，債務(wù)人或許不必承擔(dān)違約之損害賠償責(zé)任，合同的解釋者需要根據(jù)交易過(guò)程、習(xí)慣等仔細(xì)判斷債務(wù)人到底承接了哪些需要由其克服的給付障礙事由。
二、適用范圍
?。ㄒ唬┐嬖诤弦饣蛱貏e法的情形
【19】當(dāng)事人既可以約定不可抗力的范圍，也可以合意排除不可抗力規(guī)則的適用。容易引起爭(zhēng)議的，是債務(wù)人對(duì)給付結(jié)果作出“保證”的情形。合意中包含的給付結(jié)果的保證，是否屬于排除不可抗力的合意，需要結(jié)合締約的過(guò)程、交易的習(xí)慣等作個(gè)案判斷，判斷債務(wù)人究竟“保證”到什么程度。只有在債務(wù)人承接了絕對(duì)的給付結(jié)果的情形，才構(gòu)成對(duì)本條的排除。因此，重要的是對(duì)合意內(nèi)容的解釋。在獨(dú)立擔(dān)保的情形也會(huì)存在同樣的疑問(wèn)。獨(dú)立擔(dān)保的擔(dān)保人是否需要在發(fā)生不可抗力的情形承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，只能通過(guò)對(duì)獨(dú)立擔(dān)保之合意的解釋才能確定。
【20】依第1款第1句但書(shū)，在“法律另有規(guī)定的情形”，債務(wù)人不能免責(zé)。《郵政法》第48條第1項(xiàng)的規(guī)定：因不可抗力造成的保價(jià)的給據(jù)郵件的損失，郵政企業(yè)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，保價(jià)郵寄這種交易安排本身就意味著郵遞企業(yè)實(shí)際上自主地承接了更加嚴(yán)苛的債務(wù)內(nèi)容，這一規(guī)范不過(guò)是對(duì)合意的確認(rèn)。很難想象在當(dāng)事人未作特別約定的情況下，會(huì)有法律令合同之債的債務(wù)人對(duì)于不可抗力造成的“不能履行”負(fù)責(zé)，除非是立法者基于特別的政策判斷強(qiáng)行介入。
【21】我國(guó)法沒(méi)有設(shè)立債法總則，這無(wú)疑會(huì)造成法定之債的規(guī)范大規(guī)模缺失的局面。為此，《民法典》專設(shè)第468條以填補(bǔ)可能的法律漏洞。問(wèn)題是，本句是否屬于第468條但書(shū)規(guī)定的“根據(jù)其性質(zhì)不能適用的”規(guī)范？無(wú)因管理之中的善管義務(wù)、通知義務(wù)（第980條）、繼續(xù)管理義務(wù)（第981條）、以及所得財(cái)產(chǎn)的移交義務(wù)（第983條）、不當(dāng)?shù)美说牡美颠€義務(wù)（第985條），都有可能因遭遇不可抗力而陷入“不能履行”的狀態(tài)，在符合本句所規(guī)定之要件的情形，債務(wù)人可以免責(zé)。由于本規(guī)則僅針對(duì)債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立后的“不能履行”，因此在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)行為的問(wèn)題上沒(méi)有適用的空間。對(duì)于侵權(quán)之債成立后的“不能履行”，學(xué)理上認(rèn)為侵權(quán)之債與損害發(fā)生之時(shí)便陷入遲延。因此，侵權(quán)之債完全沒(méi)有適用不可抗力免責(zé)規(guī)范的可能性。
（二）債務(wù)類型
【22】按照大陸法通常的認(rèn)知，金錢之債不存在給付不能。從《民法典》第579、580條的反對(duì)解釋中也可以得出這一結(jié)論。故不可抗力規(guī)則似乎不適用于就金錢之債發(fā)生履行不能的情形。不過(guò)，由于金錢之債完全有可能發(fā)生履行遲延，所以不可抗力規(guī)則當(dāng)然有適用的空間。
【23】然而，在大量涉及租賃合同的糾紛中，法院往往也會(huì)通過(guò)適用不可抗力免責(zé)的規(guī)范減免承租人的租金債務(wù)。在新冠疫情期間，法院常常在將新冠疫情認(rèn)定為不可抗力的同時(shí)，援引《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（二）》（法發(fā)〔2020〕17號(hào)）作為強(qiáng)化依據(jù)。然而，上開(kāi)指導(dǎo)意見(jiàn)中并未明確新冠疫情構(gòu)成不可抗力，而是籠統(tǒng)地以公平原則作為減免租金的依據(jù)。實(shí)際上，在這類案件中不可抗力導(dǎo)致履行（部分）不能的，并非承租人的租金債務(wù)，而是出租人的維持租賃物適租狀態(tài)的債務(wù)。
【24】金錢之債不存在履行不能的認(rèn)識(shí)過(guò)于絕對(duì)，不符合給付障礙事由通過(guò)合同本身來(lái)分配這一合同之債的基本認(rèn)知。即便合同中沒(méi)有明示，也有可能通過(guò)對(duì)合同債務(wù)的解釋承認(rèn)金錢債權(quán)之債務(wù)人的免責(zé)可能性。司法實(shí)踐中也存在著為數(shù)不多的承認(rèn)例外的裁判例。在濟(jì)南東風(fēng)制藥廠與吉林九鑫藥業(yè)集團(tuán)有限公司代理銷售合同糾紛案中，債務(wù)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)內(nèi)容是定期將定量的銷售款支付給債權(quán)人，但最高人民法院認(rèn)為，債務(wù)人因?yàn)榉堑湟咔橛绊懥虽N售，才導(dǎo)致銷售款回款不順利，故免于承擔(dān)違約責(zé)任。在該案中，盡管債務(wù)人負(fù)擔(dān)的金錢債務(wù)，但該筆金錢債務(wù)實(shí)際上以債務(wù)人獲得銷售回款為前提，因此，完全有可能存在履行不能的可能。此外，在史少偉訴崔劍俠、北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司房屋買賣合同案中，一審法院就認(rèn)為，因地方政府房地產(chǎn)政策的調(diào)整，導(dǎo)致首付款比例大幅度提高；按照當(dāng)事人的收入狀況，構(gòu)成不可抗力。
【25】債權(quán)人的受領(lǐng)、協(xié)助“義務(wù)”，通常不能與債務(wù)人的債務(wù)等量齊觀。不履行這類“義務(wù)”，并不會(huì)導(dǎo)致違約責(zé)任的發(fā)生。學(xué)理上稱之為間接義務(wù)、不真正義務(wù)或者負(fù)擔(dān)。這種不真正義務(wù)同樣會(huì)因?yàn)椴豢煽沽Χ萑氩荒苈男械臓顟B(tài)。但這種情形屬于廣義的受領(lǐng)遲延的范疇，由受領(lǐng)遲延的制度所統(tǒng)轄，不由本條調(diào)整。
?。ㄈ┑?款第2句的適用范圍
【26】本句適用于債務(wù)——真正義務(wù)“不能履行”的情形。在諸如債權(quán)人受領(lǐng)、協(xié)助等不真正義務(wù)因不可抗力而“不能履行”的情形，不存在適用本條第1款第2句的余地。若因不可抗力導(dǎo)致債權(quán)人不能（及時(shí)）受領(lǐng)、不能（及時(shí)）提供協(xié)助而造成債務(wù)人履行費(fèi)用增加，債務(wù)人完全可以按照債權(quán)人遲延的法理，要求債權(quán)人承擔(dān)（589條第1款、《德國(guó)民法典》第304條、《日本民法典》第413條第2款、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第240條）。即便因不可抗力而陷入“不能履行”的是債務(wù)人的真正義務(wù)，如果債權(quán)人已經(jīng)知悉該事實(shí)，債務(wù)人自然沒(méi)有必要作出通知，更無(wú)須提出證明。
【27】本條是否適用于準(zhǔn)合同之債的“不能履行”？無(wú)因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟庥霾豢煽沽Φ那樾瓮瑯有枰獋鶛?quán)人知悉，因此本句應(yīng)可適用于無(wú)因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟?。由于本條第1款第1句都不適用于侵權(quán)之債，因此，本句自然亦無(wú)適用的余地。
三、不可抗力免責(zé)的構(gòu)成要件
?。ㄒ唬┑?款第1句
1. 發(fā)生不可抗力
【28】要適用本規(guī)范，自然需要不可抗力的發(fā)生。關(guān)于不可抗力的內(nèi)涵，可參看總則編第180條第2款的評(píng)注。不過(guò)，總則編所規(guī)定的不可抗力，旨在為一般的民事義務(wù)不履行提供統(tǒng)一的免責(zé)依據(jù)，而合同編的不可抗力制度主要針對(duì)意定之債，兩者在內(nèi)涵上是否具有一致性，并非不言自明。如下文所述，合同編中的不可抗力，會(huì)受到債務(wù)類型以及合意內(nèi)容的影響。
【29】主張不可抗力規(guī)則為強(qiáng)行規(guī)范的觀點(diǎn)與主張不可抗力規(guī)則為任意規(guī)范的觀點(diǎn)，盡管在結(jié)論上截然相反，卻有著一個(gè)共同的前提——不可抗力規(guī)范所指向的給付障礙事由在內(nèi)容上大致確定，或者說(shuō)是“社會(huì)公認(rèn)的”客觀現(xiàn)象。至于不可抗力具體包含哪些“客觀情況”，主流觀點(diǎn)認(rèn)為不可抗力包括如下內(nèi)容：（1）自然事件，通常包括洪水、旱災(zāi)、臺(tái)風(fēng)、地震、海嘯、火山爆發(fā)、泥石流等。（2）社會(huì)異常事件，通常包括戰(zhàn)爭(zhēng)、全面罷工、騷亂、恐怖行為、搶劫。（3）國(guó)家（政府）行為，例如緊急狀態(tài)、宵禁、司法扣押、征收征用、禁運(yùn)等。也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將政府行為排除在外，理由是政府行為出現(xiàn)的次數(shù)太過(guò)頻繁；部分政府行為可以預(yù)見(jiàn)；部分政府行為可以克服。而在裁判例以及一些規(guī)范性文件中，都存在抽象地將某一重大事件——例如非典疫情、汶川地震、新冠肺炎疫情等——統(tǒng)一定性為是或者不是不可抗力的傾向。
【30】這種定型化的理解，與第180條第2款對(duì)不可抗力的定義并不相容。因?yàn)椤安荒鼙苊狻薄安荒芸朔边@一要件具有相當(dāng)鮮明的個(gè)案特征；某一事件對(duì)不同給付的實(shí)現(xiàn)所帶來(lái)的影響可能千差萬(wàn)別。是否構(gòu)成不可抗力，唯有結(jié)合個(gè)案事實(shí)才能判斷。無(wú)論是通說(shuō)所列舉的自然災(zāi)害、社會(huì)異常事件還是國(guó)家（政府）行為，不僅事變本身存在著強(qiáng)弱之分，而且其對(duì)債務(wù)履行的影響亦會(huì)因個(gè)案的差異而強(qiáng)弱不同。面對(duì)同一場(chǎng)地震，即便是同一地區(qū)的不同債務(wù)人，也可能因給付內(nèi)容的差異面臨不同程度的障礙，甚至完全不構(gòu)成給付障礙事由。也有學(xué)者意識(shí)到了這一問(wèn)題，認(rèn)為客觀性、不能預(yù)見(jiàn)、不能避免和不能克服這四項(xiàng)要件僅僅是從不可抗力的特性上給出的限定，立法者無(wú)法給出具體的描述，是否構(gòu)成不可抗力只能有賴于個(gè)案中的價(jià)值判斷。
【31】發(fā)生在債務(wù)人及其履行輔助人個(gè)人身上、影響給付能力的事變，例如疾病、死亡，通常不屬于不可抗力，不構(gòu)成免責(zé)的事由。從形式上看，這類事變一般不滿足三個(gè)“不能”的要件。從實(shí)質(zhì)上看，將這類給付障礙風(fēng)險(xiǎn)劃撥給債務(wù)人，更加符合人們的法律感情。
【32】合同當(dāng)事人之外第三人的因素有無(wú)可能被評(píng)價(jià)為不可抗力？有觀點(diǎn)認(rèn)為不可抗力須是一種客觀情況，即獨(dú)立于人的行為之外的事件，由此排除了第三人因素的情況。然而，這種判斷過(guò)于絕對(duì)，第三人的因素也可能足夠突然、足夠強(qiáng)大。實(shí)際上，持上述觀點(diǎn)的學(xué)者也將恐怖行為和搶劫納入不可抗力的范疇。
【33】依樸素的法律感情，如果給付結(jié)果的未能實(shí)現(xiàn)可歸咎于債權(quán)人一方的事由，例如受領(lǐng)遲延、未履行協(xié)助義務(wù)，則債務(wù)人不必承擔(dān)違約責(zé)任。如果堅(jiān)持不可抗力是債務(wù)人免責(zé)的唯一事由，唯有將債權(quán)人原因也納入不可抗力的范疇。但受第180條第2款所規(guī)定的三個(gè)“不能”要件所限，至少在現(xiàn)行法的解釋論上債權(quán)人原因確定地不屬于不可抗力。立法論上有主張將債權(quán)人原因列為一般性的免責(zé)事由。若從合同構(gòu)成的角度看，凡是債務(wù)人未承接下來(lái)由其來(lái)克服的給付障礙，都不應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人來(lái)負(fù)擔(dān)違約的后果。債務(wù)人通常不可能承接克服來(lái)源于債權(quán)人一方之障礙的債務(wù)內(nèi)容。因此，若因債權(quán)人一方的原因?qū)е隆安荒苈男小?，債?wù)人根本就不構(gòu)成違約，自然不用承擔(dān)違約責(zé)任。從解釋論的角度論證債務(wù)人不必為債權(quán)人的原因（或者表述為受害人的過(guò)錯(cuò)）承擔(dān)違約責(zé)任的論者，部分也采取這種論證路徑。也有觀點(diǎn)干脆求助于誠(chéng)信原則。
【34】此外，稍有疑問(wèn)的是，“不能履行”與“不可抗力”之間的因果關(guān)系，是否為獨(dú)立的要件。學(xué)理上有將因果關(guān)系作為不可抗力免責(zé)之獨(dú)立要件的主張，例如認(rèn)為債務(wù)人要想不承擔(dān)違約責(zé)任，還需要不可抗力與“不能履行”之間存在唯一的因果關(guān)系。然而，“不能避免”“不能克服”同時(shí)意味著不可抗力與“不能履行”之間存在著因果關(guān)系，這說(shuō)明不可抗力的定義中實(shí)際上已經(jīng)隱含了因果關(guān)系的因素，沒(méi)有必要另行設(shè)置因果關(guān)系這一要件。相關(guān)案件中最高人民法院也表達(dá)了同樣的立場(chǎng)：“政府的征用行為若直接導(dǎo)致債務(wù)人的借款用途無(wú)法實(shí)現(xiàn)，與債務(wù)人不能如期還款之間存在必然的因果關(guān)系，則債務(wù)人以政府的征用行為屬于不可抗力為由，請(qǐng)求免除因借款合同到期未能償還的違約責(zé)任，可以根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。若政府的征用行為雖然一定程度上對(duì)債務(wù)人的借款用途造成了影響，但與債務(wù)人是否如期還款沒(méi)有必然的因果關(guān)系，則不構(gòu)成不可抗力，債務(wù)人以政府的征用行為屬于不可抗力為由，請(qǐng)求免除其因借款合同到期未能償還的違約責(zé)任不能獲得支持?！?/div>
【35】無(wú)論是將因果關(guān)系作為獨(dú)立要件還是作為不可抗力概念的構(gòu)成部分，不可抗力都應(yīng)當(dāng)是合同訂立后才發(fā)生的障礙事實(shí)。若相關(guān)的障礙事實(shí)在訂立合同之前就已經(jīng)存在，則合同債務(wù)處于自始不能的狀態(tài)。這種情形不屬于本條規(guī)范的對(duì)象。
2. “不能履行”的含義
【36】從條文的表述看，“不能履行”的對(duì)象似乎是合同。然而，立法者所采用的表述并不準(zhǔn)確。交易世界以雙務(wù)合同為常態(tài)，以單務(wù)合同為例外。不可抗力阻礙其中一方之債務(wù)的履行才是常態(tài)?？倓t編的不可抗力規(guī)范（第180條第1款）所采用的表述便是“義務(wù)”。CISG第79條使用的表述便是“obligations”，而不是“contract”。若依照文義將“不能履行”的對(duì)象解釋為“合同”，則當(dāng)一方債務(wù)因不可抗力陷入“不能履行”狀態(tài)時(shí)，有可能會(huì)發(fā)生判斷的混亂。因此，應(yīng)將本條中的“合同”換讀為“債務(wù)”。例如，在發(fā)生地區(qū)性甚至全國(guó)性的重大流行病疫情期間，商鋪因行政命令被迫停業(yè)所引發(fā)的租賃合同糾紛中，承租人并不能依據(jù)不可抗力規(guī)則對(duì)抗出租人的租金請(qǐng)求。這是因?yàn)?，首先，重大疫情?dǎo)致的不是租金債務(wù)本身的“不能履行”。其次，在這類糾紛中出租人往往只是要求承租人按照租賃合同的約定支付租金，未必主張租金債務(wù)的遲延損害賠償。如下文所述，不可抗力制度的法律效果是對(duì)損害賠償責(zé)任的免除，并不包括對(duì)原給付義務(wù)的免除。如果在個(gè)案中可以從租賃合同中解釋出出租人負(fù)擔(dān)有維持租賃物之特定商業(yè)目的的義務(wù)，則因不可抗力而可能導(dǎo)致“不能履行”的，僅僅是租賃合同中出租人的債務(wù)——在租賃期間保持租賃物處于適合租賃目的（第708條），而非整個(gè)租賃合同。這時(shí)，承租人可以通過(guò)減價(jià)來(lái)獲得救濟(jì)。
【37】不同于學(xué)理上常見(jiàn)的表述，關(guān)于不可抗力所造成的履行障礙，立法者在本條中使用了“不能履行”這樣非學(xué)理化的表述?！安荒苈男小本烤怪复囊环N或者哪幾種履行障礙呢？“不能履行”至少包含“履行不能”，這一點(diǎn)不存在爭(zhēng)議。履行不能中既包括全部不能，也包括部分不能。如果造成全部不能，債務(wù)人無(wú)須繼續(xù)履行。在部分不能的情形，若剩余部分的履行不至于使得債權(quán)人的合同目的落空，則債務(wù)人仍有義務(wù)繼續(xù)履行，但沒(méi)有義務(wù)就不能部分采取補(bǔ)救措施。若剩余部分的履行對(duì)債權(quán)人合同目的的實(shí)現(xiàn)已經(jīng)沒(méi)有意義，則這種部分不能相當(dāng)于全部不能。此外，從質(zhì)的角度看，“不能履行”的對(duì)象，既包括主給付義務(wù)，也包括從給付義務(wù)以及附隨義務(wù)。
【38】至于“不能履行”中是否還包含其他的履行障礙，特別是履行遲延和不完全履行，存在爭(zhēng)議。一種意見(jiàn)認(rèn)為，本條中的“不能履行”就是學(xué)理上的“履行不能”，而沒(méi)有提到因不可抗力導(dǎo)致履行遲延的情形，因此存在法律漏洞。至于漏洞的補(bǔ)充方法，或主張類推適用本條第1款第1句，或主張用“全部不能與部分不能”“永久不能與一時(shí)不能”的區(qū)分來(lái)填補(bǔ)。但更有力的觀點(diǎn)則認(rèn)為不存在法律漏洞。這種觀點(diǎn)采用文本回溯的方法，探究《合同法》之前各種立法的表述，發(fā)現(xiàn)我國(guó)法上通常使用“無(wú)法履行”來(lái)表達(dá)學(xué)理上的“履行不能”，從而得出了本條中的“不能履行”不同于學(xué)理上之“履行不能”的結(jié)論。實(shí)際上，從《經(jīng)濟(jì)合同法》和《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的相關(guān)規(guī)定中也不難推測(cè)出立法者的立場(chǎng)：“不能履行”中包含履行遲延。實(shí)務(wù)中也存在因不可抗力而免除遲延責(zé)任的裁判例。因此，“不能履行”并不限于履行不能，它包括除與不可抗力無(wú)關(guān)之期前拒絕以外的所有履行障礙形態(tài)。
?。ǘ┑?款第2句
【39】通知應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)出。通知的內(nèi)容，不限于不可抗力的事實(shí)，還應(yīng)當(dāng)包括不可抗力所產(chǎn)生的后果（CISG的表述為“對(duì)履行能力的影響”）。若僅以不可抗力是公知的事件為由而未作通知，則可能會(huì)導(dǎo)致債務(wù)人無(wú)從知曉該事件對(duì)債務(wù)履行所產(chǎn)生的后果。如果債務(wù)人選擇了替代給付，則也應(yīng)當(dāng)將此消息及時(shí)通知債權(quán)人。至于通知的方式，沒(méi)有特定的要求。如果涉及數(shù)量眾多的債權(quán)人，采取公告方式的通知也是恰當(dāng)?shù)?。例如，電信公司“多次在?bào)紙、電視上就停網(wǎng)向社會(huì)公告，通知用戶有權(quán)選擇升級(jí)或終止使用小靈通，已盡及時(shí)通知義務(wù)”。鐵路公司在列車停運(yùn)后通過(guò)多家新聞媒體發(fā)布新聞通稿、并通過(guò)電子顯示屏和廣播公告，雖然達(dá)不到短信逐個(gè)通知的效果，也被視為合理的通知方式。
【40】合理期限內(nèi)的證明，證明的對(duì)象為不可抗力的事實(shí)，其中內(nèi)含了障礙事由與“不能履行”之間的因果關(guān)系。不同于對(duì)通知的時(shí)間要求——“及時(shí)”，證明的提出時(shí)間只需要在“合理”的期限內(nèi)即可，緊迫性相對(duì)較低。就證明的形式，實(shí)踐中存在提交由第三方出具證明的做法。
【41】既然通知和證明的提供都是為了確保債權(quán)人獲得其他救濟(jì)措施和查證的機(jī)會(huì)，那么在債權(quán)人明知或者應(yīng)當(dāng)知道的情形，債務(wù)人可以豁免此兩項(xiàng)義務(wù)。
（三）第2款
【42】依本條第2款，債務(wù)人陷入履行遲延狀態(tài)后發(fā)生不可抗力的，債務(wù)人不能免責(zé)。此規(guī)定中隱含著一個(gè)假設(shè)：如果不發(fā)生履行遲延，那么在不可抗力發(fā)生前債務(wù)已經(jīng)履行完畢。既然如此，在陷入履行遲延狀態(tài)后發(fā)生不可抗力導(dǎo)致“不能履行”的風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)該由違約的債務(wù)人承擔(dān)。這樣的價(jià)值判斷合乎情理，法院也持相同理解。
【43】如果這樣的前提不成立，即無(wú)論是否發(fā)生履行遲延，之后的不可抗力均將導(dǎo)致“不能履行”，那么債務(wù)人依然可以免責(zé)。比較法上也有類似的限制。依《德國(guó)民法》第287條第2句但書(shū)，即使及時(shí)履行損害也會(huì)發(fā)生的，不歸責(zé)于債務(wù)人。這種情形常會(huì)出現(xiàn)于繼續(xù)性合同的履行過(guò)程。例如，出租人遲延數(shù)日轉(zhuǎn)移租賃物的占有，就在這段期間租賃物因不可抗力而滅失。
四、法律效果
【44】本條中被免除的“責(zé)任”，是違約責(zé)任。這就意味著，因不可抗力導(dǎo)致給付結(jié)果不能實(shí)現(xiàn)的情形，不構(gòu)成違約。根據(jù)違約責(zé)任的具體內(nèi)容，這里的免責(zé)，是否意味著債務(wù)人無(wú)須繼續(xù)履行、不用采取補(bǔ)救措施、不用賠償損失、不接受退貨、不必接受債權(quán)人減少價(jià)款的要求呢？
【45】關(guān)于本條中“免除責(zé)任”的含義，主流的意見(jiàn)認(rèn)為，不可抗力免責(zé)規(guī)范中免除的，僅限于債務(wù)人的損害賠償責(zé)任。依此觀點(diǎn)，不可抗力“不當(dāng)然影響其他違約責(zé)任，債權(quán)人之其他違約救濟(jì)是否喪失，取決于相關(guān)規(guī)定或約定”。對(duì)此，CISG第79條第5款也有明文的規(guī)定。所免除的損害賠償義務(wù)，依不可抗力所造成的給付不能圓滿實(shí)現(xiàn)的程度而定，既可能是對(duì)全部損害賠償責(zé)任的“免除”，也可以是部分“免除”。這里的免除對(duì)象，還應(yīng)包括對(duì)損害賠償數(shù)額的預(yù)定以及違約金，因?yàn)闊o(wú)論是損害賠償數(shù)額的預(yù)定還是違約金，都是以債務(wù)人的違約為前提的。當(dāng)然，雙方另有合意的，不在此限。在司法實(shí)踐中，存在一方面確認(rèn)不可抗力的存在，同時(shí)又基于公平原則判令債務(wù)人作出一定補(bǔ)償?shù)淖龇āＨ欢?，這種做法缺乏法理依據(jù)。
【46】就違約金而言。違約定金的適用以債務(wù)人違約為要件，在發(fā)生不可抗力致使合同債務(wù)“不能履行”的情形，由于并不構(gòu)成違約，自然沒(méi)有適用違約定金罰則的余地。對(duì)此，《擔(dān)保法司法解釋》曾有明文規(guī)定（第122條）。盡管《民法典》和《擔(dān)保制度司法解釋》未作規(guī)定，但在解釋論上應(yīng)維持這一立場(chǎng)。
【47】就減價(jià)而言。交易世界的債務(wù)，多源于雙務(wù)合同。在因不可抗力導(dǎo)致債務(wù)人“不能履行”的情形，債權(quán)人不能追究債務(wù)人的損害賠償責(zé)任，但能否行使第582條賦予的減價(jià)權(quán)？債權(quán)人的減價(jià)權(quán)根植于對(duì)待給付的牽連性，只要債務(wù)人的履行在客觀上構(gòu)成不完全給付，則在債權(quán)人之補(bǔ)正請(qǐng)求權(quán)被排除的前提下，債權(quán)人便可行使減價(jià)權(quán)。減價(jià)權(quán)的發(fā)生與不完全給付是否可歸責(zé)于債務(wù)人無(wú)關(guān)?！耙虿豢蓺w責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的”，賦予承租人以減價(jià)權(quán)（第729條），便是這一思想的體現(xiàn)。在不可抗力導(dǎo)致“不能履行”的情形，只要債權(quán)人不能請(qǐng)求債務(wù)人補(bǔ)正，便可以行使減價(jià)權(quán)。與不構(gòu)成不可抗力之情形相比，唯一的區(qū)別，在于后一種情形債權(quán)人在行使減價(jià)權(quán)的同時(shí)還可以追究債務(wù)人的違約責(zé)任。
【48】就繼續(xù)履行和補(bǔ)正措施而言。不可抗力規(guī)范免除的對(duì)象主要是損害賠償責(zé)任。如果不可抗力造成的后果是債務(wù)陷入履行遲延狀態(tài)，則待不可抗力所造成遲延的障礙消除后，債務(wù)人仍應(yīng)當(dāng)毫不遲延地繼續(xù)履行債務(wù)。如果導(dǎo)致的是部分履行不能，且不會(huì)影響合同目的的實(shí)現(xiàn)，那么在補(bǔ)正措施與減價(jià)之間會(huì)存在比較優(yōu)先劣后的問(wèn)題。
【49】就解除而言。在發(fā)生不可抗力的情形，合同當(dāng)事人能否解除合同，需依第563條第1款所規(guī)定的要件判斷。依該條第1款第1項(xiàng)，唯有不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情形，方可解除合同。第563條第1款將法定解除權(quán)的主體統(tǒng)一規(guī)定為“當(dāng)事人”。通說(shuō)和法院均認(rèn)為，因不可抗力而解除的情形，債權(quán)人和債務(wù)人均享有解除權(quán)。
【50】就合同變更而言。在發(fā)生不可抗力導(dǎo)致合同“不能履行”的情形，當(dāng)事人是否有權(quán)請(qǐng)求變更合同內(nèi)容？相對(duì)方是否有再交涉的義務(wù)？實(shí)務(wù)中，因不可抗力導(dǎo)致合同期間內(nèi)租賃、承包等繼續(xù)性合同的債權(quán)人無(wú)法利用標(biāo)的物，即構(gòu)成部分履行不能的情形，有認(rèn)可債權(quán)人要求順延合同期間之主張的裁判例。但這一效果在本條中并不能找到依據(jù)?！督?jīng)濟(jì)合同法》曾將不可抗力作為允許變更合同的事由（《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條第1款第4項(xiàng)）。但自《合同法》以來(lái)，基于不可抗力的變更權(quán)在實(shí)定法上再也找不到依據(jù)。在現(xiàn)行法上，再交涉和變更屬于情勢(shì)變更制度的法律效果（第533條）。已經(jīng)失效的《合同法司法解釋二》第26條將情勢(shì)變更限定在“客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立和同事無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化”。但《民法典》不刻意將不可抗力排除出情勢(shì)變更中的“情勢(shì)”（第533條第1款），因此，不可抗力同時(shí)構(gòu)成情勢(shì)變更中之“情勢(shì)”的情形，也完全可能會(huì)應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求而發(fā)生合同變更的效果。
【51】問(wèn)題是在何種情形下，不可抗力同時(shí)也構(gòu)成情勢(shì)變更中的“情勢(shì)”？圍繞不可抗力與情勢(shì)變更中之情勢(shì)的關(guān)系，素有爭(zhēng)論。主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，與不可抗力相比，情勢(shì)變更規(guī)則側(cè)重于社會(huì)生活環(huán)境的重大改變。情勢(shì)變更導(dǎo)致的是經(jīng)濟(jì)上的不能，或者給付失衡/合同目的不能實(shí)現(xiàn)，而不可抗力導(dǎo)致的是客觀上的不能。然而，只要承認(rèn)“不能履行”中包含經(jīng)濟(jì)上的不能，就一定存在著不可抗力與情勢(shì)變更交錯(cuò)的區(qū)域。這是因?yàn)?，情?shì)變更規(guī)則應(yīng)對(duì)的主要就是給付會(huì)嚴(yán)重失衡的情形。因此，僅在因不可抗力導(dǎo)致債務(wù)的履行發(fā)生經(jīng)濟(jì)上不能的情形，才有可能應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求而發(fā)生合同變更的效果。
【52】若從合同構(gòu)成的角度看，無(wú)論是不可抗力還是情勢(shì)變更，都是債務(wù)人未承接的給付障礙事由。如果當(dāng)事人追求的是免責(zé)的效果，本無(wú)區(qū)分兩者的必要。因?yàn)樵谇閯?shì)變更的情形完全可以通過(guò)訴訟或者仲裁的方式解除合同，達(dá)到免除給付義務(wù)和違約責(zé)任的效果。不過(guò)，由于《民法典》為情勢(shì)變更提供了特別的法律效果——再交涉義務(wù)和變更權(quán)，而這兩個(gè)效果是不可抗力制度不具備的，若當(dāng)事人追求這樣的法律效果時(shí)，法律適用者將不得不予以辨別。
【53】交易社會(huì)中絕大多數(shù)的合同都是雙務(wù)合同，在發(fā)生不可抗力致使一方的債務(wù)陷入“不能履行”的情形，對(duì)待給付的命運(yùn)將如何？在一方的債務(wù)因不可抗力而陷入履行不能的狀態(tài)時(shí)，發(fā)生對(duì)待給付風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)（通常被稱為風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)）的問(wèn)題。不過(guò)，對(duì)待給付風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問(wèn)題的發(fā)生，并不限于不可抗力導(dǎo)致履行不能的情形，還包括其他不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致履行不能的情形，即發(fā)生通常事變而導(dǎo)致履行不能情形。加之，不可抗力不一定導(dǎo)致履行不能，對(duì)待給付風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問(wèn)題并非不可抗力所特有。
【54】同一不可抗力有時(shí)也有可能會(huì)影響到合同的相對(duì)方。對(duì)相對(duì)方的影響，存在兩種情形。第一種情形，是不可抗力同時(shí)使得雙務(wù)合同的雙方各自陷入“不能履行”的狀態(tài)。在此情形，雙方各自均可援用不可抗力獲得免責(zé)。第二種情形，則是不可抗力不僅導(dǎo)致債務(wù)人“不能履行”，而且同時(shí)還導(dǎo)致債權(quán)人無(wú)法受領(lǐng)給付。例如，因?yàn)榈卣鹨l(fā)的交通中斷，不僅導(dǎo)致債務(wù)人無(wú)法運(yùn)輸，買受人也無(wú)法前往交貨地點(diǎn)領(lǐng)取；或者因租賃物的毀損導(dǎo)致出租人無(wú)法履行租賃義務(wù)，但承租人也因身體受傷或者交通隔絕無(wú)法領(lǐng)取租賃物。盡管我國(guó)法將受領(lǐng)遲延限定為債務(wù)人“無(wú)正當(dāng)理由拒絕”的情形（第589條第1款、第570條第1款第1項(xiàng)、第837條、第957條第1款），但這種限定并不正確。學(xué)理上一般認(rèn)為，債權(quán)人的受領(lǐng)屬于不真正義務(wù)（或者成為“負(fù)擔(dān)”），不存在“免責(zé)”事由。這就意味著即使因不可抗力導(dǎo)致受領(lǐng)遲延，債權(quán)人依然要承擔(dān)受領(lǐng)遲延的后果。在不可抗力同時(shí)導(dǎo)致債務(wù)人“不能履行”和債權(quán)人無(wú)法受領(lǐng)的情形，似乎會(huì)發(fā)生不可抗力規(guī)則與受領(lǐng)遲延規(guī)則的競(jìng)合。對(duì)于履行不能，若適用不可抗力的規(guī)則，對(duì)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；對(duì)于無(wú)法受領(lǐng)，若適用受領(lǐng)遲延的規(guī)則，則對(duì)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。法律效果截然相反。在本文看來(lái)，至少在邏輯上不存在競(jìng)合的可能性。這是因?yàn)?，受領(lǐng)遲延的前提是債務(wù)人按照債務(wù)本旨提出給付。在上述情形，債務(wù)人因不可抗力陷入“不能履行”的狀態(tài)，并未完成給付的提出，因而不可能同時(shí)滿足受領(lǐng)遲延的要件。當(dāng)然，這樣的推論在價(jià)值判斷上是否合理，換言之，受領(lǐng)遲延以給付的提出作為要件這一立場(chǎng)本身在不可抗力同時(shí)影響債權(quán)人受領(lǐng)的情形是否仍具有正當(dāng)性，或許還有再探討的余地。
【55】未明確違反通知和提供證明義務(wù)的法律效果。按照與之接近之CISG第79條第4款的解釋論，會(huì)有如下的法律效果：通知不達(dá)以及遲延到達(dá)的風(fēng)險(xiǎn)，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，即債務(wù)人應(yīng)當(dāng)賠償因未通知、未及時(shí)通知以及通知未到達(dá)或者遲延到達(dá)而給債權(quán)人造成的損失。若采此種觀點(diǎn)，本條所規(guī)定的通知義務(wù)屬于附隨義務(wù)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，若債務(wù)人未作通知，則不得主張免責(zé)。司法實(shí)務(wù)中既有采前一種立場(chǎng)的裁判例，也有采后一種立場(chǎng)的裁判例。若采取后一種立場(chǎng)，則意味著“及時(shí)通知”是不可抗力免責(zé)的程序性要件。不過(guò)，司法實(shí)務(wù)并未普遍將及時(shí)通知與否的事實(shí)作為不可抗力免責(zé)的要件。至于未在合理期間提供證明的法律效果，亦可作相同的解釋。
【56】若因不可抗力而未能及時(shí)發(fā)出通知，或者導(dǎo)致通知未能到達(dá)或遲延到達(dá)，則債務(wù)人同樣可以免責(zé)。
五、證明責(zé)任
【57】本條第1款第1句是免責(zé)規(guī)范，通常是債務(wù)人面對(duì)債權(quán)人提出的違約損害訴求而援用的抗辯依據(jù)。既然是被追究的是基于違約的損害賠償責(zé)任，那么有關(guān)“不能履行”的事實(shí)，包括“不能履行”的類型——究竟是履行不能、履行遲延還是不完全履行以及程度，均應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)然，也不排除債務(wù)人在確認(rèn)之訴中主動(dòng)援用的可能。此種情形以債務(wù)人自認(rèn)存在“不能履行”的事實(shí)為前提，因此自然不再需要債權(quán)人證明“不能履行的事實(shí)”。無(wú)論是哪一種情形，不可抗力的證明均由因不可抗力而陷入“不能履行”狀態(tài)的債務(wù)人負(fù)擔(dān)。這就意味著，需要由債務(wù)人證明導(dǎo)致其“不能履行”的給付障礙事由構(gòu)成不可抗力。已及時(shí)作出通知的事實(shí)，以及已在合理期間內(nèi)向債權(quán)人提出過(guò)不可抗力證明的事實(shí)，均由債務(wù)人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。如果債務(wù)人成功舉證本條第1款第1句和第2句的要件事實(shí)，債權(quán)人還可以通過(guò)證明不可抗力發(fā)生于履行遲延之后，來(lái)應(yīng)對(duì)債務(wù)人的免責(zé)抗辯。
*案例搜集情況說(shuō)明：（1）本文選取案例遵循以下標(biāo)準(zhǔn)：一是最高人民法院指導(dǎo)案例、公報(bào)案例和最高人民法院裁判意見(jiàn)全面搜集；二是對(duì)相同案型選取較高級(jí)別法院的裁判意見(jiàn)；三是在最高人民法院和高級(jí)人民法院無(wú)同類案例的前提下，選取中級(jí)人民法院和基層人民法院有討論價(jià)值的特殊案型。（2）案例來(lái)源：中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)、北大法寶案例庫(kù)。
*因篇幅較長(zhǎng)，已略去原文注釋。
原載于｜《法學(xué)家》2022年第2期“評(píng)注”欄目。
